摘要：
文丨游云庭（上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师。） 10月24日，一桩由“京东采销工作人员收品牌商律师函” 事件引发的矛盾，将李佳琦拉入了“底价协议”的漩涡之中。据... 文丨游云庭（上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师。）
10月24日，一桩由“京东采销工作人员收品牌商律师函” 事件引发的矛盾，将李佳琦拉入了“底价协议”的漩涡之中。据媒体报道，京东工作人员称，京东收到了品牌商海氏的律师函，被品牌投诉由于某款海氏烤箱的京东价格低于李佳琦直播售价，违反了他们与李佳琦签署的“底价协议”，并要求赔偿巨额违约金，海氏员工的朋友圈也证实了此事。对此，李佳琦所在公司美ONE方面回应界面新闻称，李佳琦直播间不存在“底价协议”，也不存在“二选一”，定价权在于品牌；海氏方也发声明否认与李佳琦直播间签订“底价协议”。
据界面新闻报道，保价合同已经是直播行业的默认规则，不止李佳琦，每个平台的超级头部主播都有保价机制，以确保“全网最低价”或者“全网独家”。笔者也倾向于认为这个最低价条款是存在的，那为什么李佳琦直播间不敢承认呢？今天就和大家聊聊这个事情。
为防止经营者串谋危害竞争秩序和消费者合法权益，对于上游厂商和下游销售渠道之间的纵向协议，以及竞争对手之间的横向协议，《反垄断法》都有相应的制约条款。海氏公司是烤箱生产商，实际自己也进行销售，所以其法律地位既是生产商，也是销售商。这个地位导致海氏李佳琦直播间“底价协议”合同若存在则兼具横向协议和纵向协议的性质。
首先，该协议一部分属性是具有竞争关系的两个销售渠道之间的协议（李佳琦推销海氏产品，也推销其他品牌的功能类似的产品），涉及了《反垄断法》上横向垄断协议条款：禁止具有竞争关系的经营者达成固定或者变更商品价格的垄断协议；根据市场监管总局《禁止垄断协议规定》，具体包括：
其次，该协议也是下游销售商（李佳琦直播间）要求上游生产商（海氏烤箱）在其他销售渠道限价销售的协议。涉及了《反垄断法》上纵向垄断协议条款：禁止经营者与交易相对人达成国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。根据市场监管总局《禁止垄断协议规定》，具体包括：
既然“底价协议”合同涉及了垄断协议，如果被行政执法机关调查，或者被竞争对手起诉，此时李佳琦直播间和海氏烤箱要证明协议没有违反《反垄断法》，就要就双方间的横向及纵向协议不具有排除、限制竞争效果进行举证。
法律依据是最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第七条，被诉垄断行为属于反垄断法（2008版）第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。虽然这一条是关于横向垄断协议的规定，但在新修订《反垄断法》关于纵向垄断协议条款（第十八条）明确采用合理性原则后，如果经营者能够证明限定最低转售价格的纵向垄断协议不具有排除、限制竞争效果的，亦不应予以禁止。
垄断协议的排除限制竞争效果的认定，可以参照国内纵向垄断协议司法裁判第一案，锐邦诉强生案中，上海市高级人民法院在二审判决中提出的四点标准，下面结合本案分析一下：
1． 相关市场竞争是否充分。如果相关市场界定在主播通过互联网直播为消费者提供导购服务，那这个市场的竞争是非常充分的。淘宝天猫、抖音、快手、小红书各大平台都有这个服务，都有自己的头部主播。
2． 被告市场地位是否强大。从笔者对电子商务行业的认知，作为国内最大电商平台的淘宝天猫上的头号主播，李佳琦直播间的市场支配力是相当强大的。这个从前一阵李佳琦出了花西子眉笔风波后市场舆论对其有负面评价的趋势，各路生产商仍对其趋之若鹜，就是其市场支配力强大的最好证明。我们可以用《反垄断法》上的假定垄断者测试来证明。
在《反垄断法》的诉讼中，为了界定相关市场，很多时候会就相关市场的替代性做假定垄断者测试。具体来说就是假定垄断者能否持久地（一般为1年）小幅（一般为5%-10%）提高目标商品的价格。目标商品涨价会导致需求者转向购买具有紧密替代关系的其他商品，从而引起假定垄断者销售量下降。如果目标商品涨价后，即使假定垄断者销售量下降，但其仍然有利可图，则目标商品就构成相关商品市场。
但互联网平台往往是双边市场，基础服务免费，增值服务收费，比如搜索引擎，对消费者不收费，赚的是搜索广告的广告费，此时用涨价来界定相关市场就很难操作了。本案中的主播相关市场也是双边市场，一边是面向消费者的，主播通过互联网直播为消费者提供导购服务，消费者买东西要付钱，但导购服务是不从消费者这里收费的。一边是面向厂商的，通过互联网直播推销产品，李佳琦直播间向产品提供方收取服务费和其他费用。
最高人民法院在奇虎公司诉腾讯公司滥用市场支配地位纠纷一案中指出，基于相对价格上涨的假定垄断者测试难以在本案中完全适用，但仍可以采取该方法的变通形式，例如基于质量下降的假定垄断者测试。由于质量下降程度较难评估以及相关数据难以获得，因此可以采用质量下降的假定垄断者测试进行定性分析而不是定量分析。
如果本案要做一个质量下降的假定垄断者测试，李佳琦因为在花西子眉笔事件怼了用户，导致风评和口碑下降，对主播的导购服务而言，就是主播自身的号召力质量下降。但即便出现杀伤力如此大的舆情，而李佳琦仍然能在和厂商的合同中加入限价条款的话，则说明其市场地位仍然稳固。并且在其他平台促销出现更低价时，海氏作为其合作方会主动（也有可能是被动）找其他平台维权，要求其停止低价竞争，这说明李佳琦在主播通过互联网直播为消费者提供导购服务的市场里的支配力很强，已经溢出到了一般电子商务平台产品销售的市场里。
3． 被告实施限制最低转售价格的动机。这个需要举证，实践中，被告工作人员，尤其是高管或销售和他人沟通的聊天记录，如果有要限制价格的内容，就是很有证明力的证据。
4． 限制最低转售价格的竞争效果。这个也需要举证，不过笔者在微博上倒是看到一个，疯狂小杨哥直播间的主播称，他们低价销售了SKII，然后因为价格比李佳琦直播间低，产品被厂商下架了。如果这个说法属实，竞争对手的证词倒可能构成一个排除、限制竞争效果的证据。
媒体报道说，京东员工收到海氏的律师函后，发朋友圈称本案涉及“二选一”，如果报道属实，李佳琦直播间构成“二选一”吗？根据市场监管总局处罚阿里巴巴的处罚决定，笔者认为不构成，这次的事件不是“二选一”而是销售方要求厂商不能在其他平台的销售价格高于该销售商的销售价格。
阿里巴巴被处罚的原因是滥用市场支配地位，从《反垄断法》上说，滥用市场支配地位需要首先有市场支配地位，一家公司至少要有50%的市场份额才够得上推定具有支配地位的门槛。而本案中，李佳琦虽然是淘宝天猫平台的头号主播，销售金额也挺高，但在通过互联网销售产品的主播服务市场上，其市场份额肯定到不了50%。
因为做直播带货生意的平台不止淘宝、天猫，主流的互联网平台几乎都有，抖音、快手这些短视频平台销售量也非常大，同时，厂商自己也会开直播，分流头部主播的销售额。所以李佳琦一个直播间，无论如何都不会有50%的市场份额。
本案中涉及的是违法垄断协议的问题，和本案更类似的是最近美国联邦贸易委员会起诉亚马逊违法垄断的案件，该案中，亚马逊要求平台内商家销售产品的价格，不得高于在其他电商平台的价格，如果商家违规，则会被限制销售。
此外，如果海氏李佳琦直播间合同存在限价条款且被认定为违法，根据《反垄断法》，其有可能被处于上一年销售额1%到10%的罚款。不过这个罚款应该不会根据其直播间的销售金额来确定，而是应该根据其向产品提供方收取的主播服务费用来确定，这个基数会小很多。
最后，就笔者个人而言，品牌对渠道进行控价并不是一个罕见的事情，所有做的好的品牌都会对价格进行不同方式，不同程度的控制，因为对大公司而言，市场销售的核心就是定价。大多数的控制措施，如果拿到《反垄断法》下用放大镜进行细细评判，或多或少都有违法性。
很多时候，反垄断合规问题上，厂商比的是控制手段是否隐蔽，以及控价措施的措辞是否表面看起来合规。如果控制手段被公开了，或者条款写得过于直白，就是风险很大的行为。写到这里，大家应该也能理解为什么李佳琦直播间要否认被曝光的协议和限价条款了吧。
（文章仅代表作者观点。）
